Foto eller foto?

Om skillnaden mellan fotografiska bilder och verk ur ett kulturarvsperspektiv

År 2025 tillgängliggörs mer än 4,3 miljoner fotografier genom den nationella infrastrukturen för kulturarvsdata, K-samsök. Denna omfattar digitaliserade och digitalt födda foton från hela Sverige.¹ Det är dock bara en bråkdel av de fotografier som bevaras i museer och andra kulturarvsinstitutioners samlingar.

Upphovsrätten är en av de barriärer som ofta diskuteras när det gäller digital tillgång till kulturarvssamlingar. Institutionerna upplever komplexiteten som ett hinder och det råder brist på resurser och kompetens för att kunna bedöma ett objekts upphovsrättsliga status. Därför väljer några att inte publicera vissa fotosamlingar eller bara med väldigt restriktiva licenser.²

I Sverige är det en särskild del av lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk som beskrivs ofta som knepig och komplicerad: Skillnaden mellan fotografiska bilder och verk. Men vad är egentligen skillnaden mellan dessa två? Hur har den uppstått och hur påverkas kulturarvsinstitutionernas möjlighet att tillgängliggöra fotografier för publiken?

Fotografins upphovsrättsliga skydd ur ett historiskt perspektiv 

Att fotografier är upphovsrättsligt skyddade är ur ett längre historiskt perspektiv ingen självklarhet. Den svenska upphovsrätten går tillbaka till tryckfrihetsförordningen från 1766 som fastställde att egendomen på varje skrift skulle tillfalla författaren eller dess lagliga rättsinnehavare. Med tiden och samhällsutvecklingen anpassades lagen för att även skydda sceniska och musikaliska verk (1855) och konstnärliga verk (1867).³

Fotografins genombrott skedde mycket senare än de sistnämndas. Detta kulturella perspektiv präglade upphovsrätten för fotografier. Det dröjde ända fram till 1897 tills foton blev delvis upphovsrättsligt skyddade, alltså mer än 30 år senare än konstnärliga verk – och skillnaden mellan dessa två kategorier markerades tydligt i lagen. Trots detta var fotografitekniken redan väl utvecklad och utspridd i Sverige under sent 1800-tal.⁴

1904 blev Sverige medlem i Bernunionen. Förbundet tillkom för att ersätta alla mellanstatliga avtal om upphovsrätt i en värld som under industrialiseringen hade blivit mer och mer beroende på internationell handel. Denna internationella konvention krävde efter en revision år 1908 att unionsländerna skulle skydda både fotografier och bilder som tillkom genom liknande förfarande genom sina respektive upphovsrättslagar. När detta översattes till svensk lag definierades det upphovsrättsliga skyddet för fotografier utifrån tre grundläggande tankar: Att fotografier skapas a) genom en teknisk process, att b) den därför saknade individuell särprägel och slutligen c) inte kunde utgöra ett alster av konstnärligt värde. I denna första version särskildes det alltså inte mellan fotografiska bilder och verk, utan alla fotografier skyddades i 15 år efter det år då bilden utgavs eller, om den aldrig offentliggjordes, då fotografen hade avlidit.⁵

Än en gång var det Bernkonventionen som reviderade fotografins status i svenska upphovsrättslagen när den ändrades 1948 i Bryssel. Då bestämdes att fotografierna skulle höra till samma kategori som litterära och konstnärliga verk. Dock fick unionsländerna bestämma en avvikande skyddstid för fotografiska verk.

Nu fick fotografierna sin egen lag, den så kallade fotolagen (1960:730).³ Här uppstod gränsdragningen mellan fotografiska bilder och fotografiska verk. Argumentationen riktade sig bland annat in på att det inte längre verkade korrekt att fotografi skulle bara vara en teknisk process, utan att det också fanns fotografier med individuell särprägel. Auktorrättskommittén som hade tillsatts för att ta fram lagförslaget var dock medveten om att gränsdragningen mellan de två kategorierna skulle bli svår i praktiken. De ville därför skydda alla fotografier på samma sätt: som fotografiska verk, men med en kortare skyddstid än andra verk (som målningar, skrifter osv).

Under behandlingen i riksdagen bestämdes dock att fotografiska bilder och verk skulle få olika skyddstider: 25 år efter framställningsåret för fotografiska bilder, att jämföra med det för fotografiska verk betydligt längre skyddet på 50 år räknat från året då fotografen avlidit. De sistnämnda definierades som sådana foton som har konstnärligt eller vetenskapligt värde.⁵

Upphovsrättslagen följde och formades av fotografins utveckling och betydelse som kulturell och kreativ uttrycksform i samhället. Till skillnad från det sena 1800-talet ansåg man nu att kreativa val i en teknisk process i vissa fall kunde leda till en individuell särprägel. Hur samhället såg på det kulturella och konstnärliga värdet av fotografi har påverkat dess upphovsrättsliga skydd.⁸

År 1994 upphävdes fotolagen och sedan dess skyddas fotografier i samma lag som andra litterära och konstnärliga verk. Vid denna uppdatering anpassades även skyddstiderna för fotografier. Sedan dess gäller för fotografiska verk samma skyddstid som för andra verk (det vill säga 70 år efter året då upphovspersonen avlidit) och 50 år efter året då den fotografiska bilden tagits. Sedan dess har lagen om upphovsrätt anpassats ett flertal gånger, senast år 2022 för att adaptera den till EU-upphovsrättsdirektivet.⁹

Verkets värde: Skillnaden mellan fotografiska bilder och verk 

Skillnaden mellan fotografiska bilder och verk har i den lagliga definitionen förändrats. I den tidigare fotolagen (1960–1994) drogs gränsen mellan vanliga fotografiska bilder och sådana som hade konstnärligt eller vetenskapligt värde. Argumentationen var då att ett foto skulle få ett sådant värde inte nödvändigtvis genom motivval, utan främst genom arbetet bakom kameran som görs genom belysning, val av film, komposition eller även efterbearbetning. Den särskilda kvalitén skulle uppstå direkt vid framtagningen och kunde inte uppstå senare, till exempel om motivet visade sig senare avbilda en händelse av historisk betydelse.⁵

När fotolagen upphävdes år 1994 och fotografierna integrerades i den generella lagen om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (1960:729) förändrades gränsdragningens definition. Upphovsrättsutredningen kom fram till att fotografer inte skulle skiljas från andra upphovspersoner; en förändring som visar tydligt på fotografins förändrade status i samhället.

Det var dock inte alla fotografier som skulle få ta del av det omfattande skyddet för andra litterära och konstnärliga verk. Begreppet fotografisk bild, som tidigare omfattat alla fotografier, begränsades till att enbart gälla de bilder som inte uppnådde konstnärlig verkshöjd. De sistnämnda är alltså inte skyddat som verk enligt upphovsrättslagen, utan skyddas genom en så kallad närstående rättighet. Skillnaden drogs inte längre mellan fotografitekniken och andra konstnärliga metoder utan nu mellan helhetsintrycket som fotot ger – och om det kan räknas som bildkonstverk eller inte.⁸

Varje foto måste sedan dess bedömas utifrån originalitetskriteriet. För att uppnå statusen som fotografiskt verk måste fotot vara upphovspersonens egna intellektuella skapelse. Det kan innebära att fotografen har gjort kreativa och fria val vid fotograferingstillfället; att motivet har iscensatts på ett särskilt sätt; vilka beskärningar eller vinklar en fotograf har valt; eller även hur hen har använt sig av bearbetningsmetoder i efterhand, såväl analoga som digitala.¹²

De som inte är fotografiska verk betraktas sedan som fotografiska bilder. Men inte alla foton omfattas av lagen om upphovsrätt. En fotografisk bild skyddas inte genom närstående rättigheter när det handlar om ett rent mångfaldigande, alltså till exempel genom skanning och kopiering. Sedan anpassningen till ny EU-lagstiftning år 2022 skyddas inte heller längre bilder som utgör en ren avbildning av ett upphovsrättsfritt bildkonstverk – en ändring av hög relevans för kulturarvsinstitutioner.

Betydelsen för samlingars digitala tillgängliggörande

”Determining the status of most works is a task beyond the vast majority of people, and can even be challenging to lawyers. For many individuals and institutions, even a 99 % certainty that a work is in the public domain is not comforting, if there is still a 1 % chance that use of the work could subject them to financially crippling litigation.” Charles R. Nesson¹³

Kulturarvsinstitutioner som museer, bibliotek eller arkiv har digitiserat samlingar och tillgängliggjort dem via digitala plattformar sedan 1990-talet. I detta sammanhang har fotografitekniken spelat en väldigt stor roll. Å ena sidan som digitiseringsmetod, alltså för att avbilda till exempel museiföremål. Å andra sidan finns det fotografiska samlingar, både analoga och digitala, såväl i form av negativ och påsiktsbilder. För fotosamlingarna spelar digitisering, till exempel genom skanning eller avfotografering, två olika roller: Det kan behövas för att tillgängliggöra det i digital eller analog form eller också för att bevara informationen.¹⁴ Under fotografiteknikens utveckling har många olika material använts och vissa är svårare att bevara långsiktigt än andra.

Det finns två olika utmaningar som kulturarvsinstitutioner konfronteras med dagligen när det gäller digitisering och tillgängliggörandet som har sitt ursprung i den nuvarande lagen om upphovsrätt. Det är a) bedömningen om ett foto uppnår originalitet och kan därmed klassas som fotografisk bild eller verk och b) hur den kan publiceras digitalt.

Uppnår fotot originalitet?

Det är sällan att ett enstaka foto hanteras vid digitisering. Varje foto hör oftast till ett större sammanhang, en tematisk samling eller är en del av en särskild fotografs verk. Det är i praktiken omöjligt att göra en bedömning för varje foto. I praktiken är det oftast hela samlingar som bedöms i sin upphovsrättsliga status.

I bedömningsprocessen går man igenom olika steg för att utvärdera samlingens upphovsrättsstatus. Processen börjar oftast med fotografen och om hen dog för mer än 70 år sedan. Om så är fallet är fotot inte längre skyddad av upphovsrätt. Om fotografen inte varit avliden i mer än 70 år måste man bedöma om fotot uppnår originalitet eller om det kan omfattas av några av lagens undantag (t.ex. § 9).

Denna bedömning ska utgå ifrån helhetsintrycket som fotot utgör och ta höjd för en viss individuell särprägel, det ska visa självständighet och originalitet. Sedan finns skillnadskravet eller dubbelskapandekriteriet som utgår ifrån att det ska inte ha varit möjligt för två oberoende personer att skapa samma verk med samma förutsättningar.

Problemen som uppstår i den här processen är mångfaldiga. Ett problem är den begränsade tillgången till juridisk kompetens inom upphovsrätt i kulturarvssektorn, samtidigt som komplexiteten i lagstiftningen ökar.¹⁵ Det är oftast de som jobbar med samlingsförvaltning, till exempel antikvarier och arkivarier, som är ansvariga att bestämma om ett foto kan publiceras och om så är fallet, under vilken licens det kan tillgängliggöras.¹⁶ Finns inte denna juridiska expertkompetens inom organisationen kan det leda till olika effekter: att mindre material publiceras på grund av rädsla över att institutionen skulle kunna bli stämd för felaktig licensiering¹⁵  eller att man väljer mer restriktiva licenser än vad som egentligen är möjligt för att begränsa spridningen och minimera riskerna.¹⁸ Egentligen är det ju en annan expertkompetens, inte en kulturhistorisk, som behövs för att kunna avgöra om ett foto visar originalitet eller inte.

Ett annat problemkomplex handlar om den lagliga osäkerheten och ambivalensen. Som Guibault skriver i sin evalueringen av EU-direktivet 2001/29/EC: ”The prevailing legal uncertainty regarding the manner in which digitised material may be used and reproduced, is likely to constitute a disincentive to digitisation.”¹⁴ Redan auktorrättskommittén förutsåg på 1950-talet att den ambivalenta gränsdragningen mellan fotografiska bilder kan leda till svårigheter. Även om det nu är 65 år sedan värderingen av fotografiers konstnärliga värde infördes i svensk lag finns det än idag inga domar som kan användas för att förtydliga gränsdragningen mellan de två koncepten fotografisk bild och fotografiska verk. De domar som finns om fotografier²⁰ bidrar inte till att förtydliga just gränsdragningen mellan fotografiska bilder och verk. 

En faktor i det är att denna skillnad kanske är omöjlig att standardisera. Det handlar om kulturella och konstnärliga uttryck som förändras över tid. Att det inte har förhandlats oftare vid domstolar handlar möjligtvis också om att gränsdragningen i många fall inte är relevant under en längre tid. De första 50 åren efter framtagning eller publicering spelar det egentligen en mindre roll om det är ett fotografiskt verk eller bild.²¹ Det är dock då, långt efteratt fotografiet togs, som det blir relevant för kulturarvsinstitutioner att bevara och förmedla.

Gränsdragningen och dess svårigheter påverkar också hur och vilken del av historien som kan förmedlas – ett fenomen som kallas för ”the black hole of the 20th century”²². Även om fotografitekniken har demokratiserats otroligt under 1900-talet har förvånansvärt lite material tillgängliggjorts – samtidigt som de såklart finns i kulturarvsinstitutionernas samlingar. Där har upphovsrättens komplexitet varit en avgörande faktor.

Egna regelverk som barriär för öppen tillgång

En annan barriär för öppen tillgång är kulturarvsorganisationernas egna regelverk. Upphovsrätten har varit en barriär för öppen tillgång – men det har också använts som verktyg mot öppen tillgång, ett försvar mot att tillgängliggöra samlingar. Det finns många exempel på hur institutioner har försökt att bevara eller utöka kontrollen över digitaliserade samlingar genom att använda sig av restriktiva licenser. Argumenten för detta handlade delvis om ekonomiska avvägningar, eller om önskemål att kontrollera hur samlingarna kan användas av andra. Sedan 2022, när åtminstone bilder på upphovsrättsfria konstverk inte längre skyddas av upphovsrätt, har den strategin påverkats. Men direktivet har implementerats på olika sätt i EU-medlemsländerna. Dessutom gäller det inte allt digitaliserat material – och ordet ”konstverk” är upp till tolkning.

I diskussionen om rollen som upphovsrättslagstiftningen kan spela för öppen tillgång måste i slutänden också kulturarvsinstitutionerna bestämma sig över sin egen förståelse som organisation. Kulturarvsinstitutionernas uppdrag omfattar alltid förmedling och utbyte med publiken. Upphovsrättens ambivalens borde därför tolkas till tillgängliggörandets favör och inte emot det.

Samtidens fototeknik och framtidens utveckling av upphovsrätten

Fotografiteknikens utveckling samt hur samspelet mellan kameran, bearbetningsmetoder och människan har fungerat har präglat utformningen av upphovsrätten. Upphovsrättslagen är inget neutralt eller opolitiskt koncept utan är präglat av internationella maktdiskurser om kultur, innovation och vem som äger ensamrätten till ett verk. Därför är det avslutningsvis av stort intresse att titta på hur digital fotografi och tillgång till den har utvecklats – och vilka problem det medför för kulturarvsinstitutioner. 

Med tillgång till kameror i nästan alla mobiltelefoner och egna publikationsplattformer som sociala medier har mängden, men också formatet och användning av fotografi förändrats. Det leder till stora utmaningar för kulturarvsinstitutioner att samla in och hantera moderna fotografiska samlingar. När vi idag tar en bild med vår smartphone är det inte alltid våra egna kreativa och fria val som tillämpas som är ensamt ansvariga för hur fotot ser ut i slutet. Maskininlärning och AI förbättrar ibland automatiskt tillskärningen och belysningen samt bearbetar resultatet – ibland utan att vi vet om det. Vi kommer att se en större och större blandning av fotografiska bilder och verk där gränsen mellan det som människan har skapat och det som maskinen ansvarar för blir svårare och svårare att bestämma.²³ Även om vi alltså ser allt skarpare, kanske till och med mer estetiskt tilltalande bilder blir det svårare att bedöma om det handlar om ett verk eller en fotografisk bild – frågan är hur mycket individuellt skapande som faktiskt finns kvar i fotot?

En problematik som har utvecklats med den mer och mer omfattande digitala närvaro av kulturarvsinstitutioner är hur samlingar får publiceras online. I sin nuvarande form har svenska upphovsrättslagen ett undantag som ska möjliggöra för kulturarvsinstitutioner att tillgängliggöra sina samlingar: Katalogundantaget (§24, 3 URL). Det utesluter dock tillgängliggörande i digital form. Där ser vi möjligtvis en av aspekterna där lagstiftningen inte har hunnit ikapp samhällets utveckling. För de flesta kulturarvsinstitutioner är den digitala samlingskatalogen eller databasen en självklar del av samlingsförvaltningen. Upphovsrätten privilegierar dock den analoga över den digitala formen. Även det ett tecken på hur upphovsrätten är präglat av makt, kultur och samhällshistoria. 

Praktiska tips

• Kom ihåg de kriterierna som finns för skilja mellan fotografiska verk och bilder: Har fotografen kunnat göra kreativa och fria val vid fotograferingstillfället? Har motivet kanske iscensatts på ett särskilt sätt? Kan man bedöma att fotografen till exempel beskurit motivet eller valt en viss vinkel? Kreativa och fria val kan även betyda att fotografen har använt sig av efterbearbetningsmetoder, digitala eller analoga.
• Jag har sammanställt ett schema som kan vara ett stöd i att bedöma om ett foto är ett fotografiskt verk eller en fotografisk bild som du hittar här:

Referenser

1. RAÄ. (2025). Kringla.nu. https://www.kringla.nu/kringla/sok?filter=itemType%3Dfoto. ↩︎
2. Europeana Foundation. (2020). Report on the state of play of copyright knowledge in cultural heritage institutions. ↩︎
3. Nordell, P. J. (1990). Verkshöjdsbegreppet inom upphovsrätten. Skrifter utgivna av Institutet för Immaterialrätt och Marknadsrätt vid Stockholms universitet, 56. ↩︎
4. Dahlgren, A. (2020). Rethinking the Social Photograph in the Age of Digital Interconnectivity. i E. Boogh, K. Hartig, B. Jensen, P. Uimonen, & A. Wallenius, Connect to Collect: Approaches to Collecting Social Digital Photography in Museums and Archives (ss. 19-31). Stockholm: Stiftelsen Nordiska museet. ↩︎
5. Lögdberg, Å. (1978). Upphovsrätten och fotografirätten. Stockholm: Almqvist & Wiksell. ↩︎
6. Nordell, P. J. (1990). Verkshöjdsbegreppet inom upphovsrätten. Skrifter utgivna av Institutet för Immaterialrätt och Marknadsrätt vid Stockholms universitet, 56. ↩︎
7. Lögdberg, Å. (1978). Upphovsrätten och fotografirätten. Stockholm: Almqvist & Wiksell. ↩︎
8. Hammarén, A. (2017). Fotografirätt: Särskilt om skyddet för fotografier utan verkshöjd. NIR: Nordiskt immateriellt rättsskydd, ss. 203-234. ↩︎
9. Europaparlamentet och rådet. (2019). Direktiv 2019/790 av den 17 april 2019 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG. ↩︎
10. Lögdberg, Å. (1978). Upphovsrätten och fotografirätten. Stockholm: Almqvist & Wiksell. ↩︎
11. Hammarén, A. (2017). Fotografirätt: Särskilt om skyddet för fotografier utan verkshöjd. NIR: Nordiskt immateriellt rättsskydd, ss. 203-234. ↩︎
12. Petri, G. (2014). The Public Domain vs. the Museum: The Limits of Copyright and Reproductions of Two-Dimensional Works of Art. Journal of Conservation and Museum Studies, 12(8), 1-12. ↩︎
13. Nesson, C. R. (2012). Foreword. i M. Dulong de Rosnay, & J. C. De Martin, The Digital Public Domain: Foundations for an Open Culture (ss. XI-XIII). Cambridge: OpenBook Publishers. ↩︎
14. Guibault, L. (2012). Evaluating Directive 2001/29/EC in the Light of the Digital Public Domain. i M. Dulong de Rosnay, & J. C. De Martin, The Digital Public Domain: Foundations for an Open Culture (ss. 61-80). Cambridge: OpenBook Publishers. ↩︎
15. Kapitzke, C. (2009). Rethinking Copyrights for the Library through Creative Commons Licensing. LibraryTrends, 58(1), 95–108. ↩︎
16. Pantalony, R. E. (2013). WIPO Guide on Managing Intellectual Property for Museums. World Intellectual Property Organisation. ↩︎
17. Kapitzke, C. (2009). Rethinking Copyrights for the Library through Creative Commons Licensing. LibraryTrends, 58(1), 95–108. ↩︎
18. Blijden, J. (2018). The Accuracy of Rights Statements on Europeana.eu. Kennisland. ↩︎
19. Guibault, L. (2012). Evaluating Directive 2001/29/EC in the Light of the Digital Public Domain. i M. Dulong de Rosnay, & J. C. De Martin, The Digital Public Domain: Foundations for an Open Culture (ss. 61-80). Cambridge: OpenBook Publishers. ↩︎
20. Jämför HD T1963-15, T 3440-08, PMT 722-17 och PMT 8448/Ö 849-15, ↩︎
21. Wennersten, U. (2020). EU-rättsligt oreglerade områden inom upphovsrätten – ett svenskt perspektiv. NIR: Nordiskt immateriellt rättsskydd. ↩︎
22. Läs mer hos Europeana: https://pro.europeana.eu/post/the-missing-decades-the-20th-century-black-hole-in-europeana. ↩︎
23. Guadamuz, A. (2017). Artificial intelligence and copyright. WIPO Magazine, 5, 14-19. ↩︎